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比如,约翰·托马斯·弗莱基乌斯(Johann Thomas Freigius, 1543~1583)、约翰内斯·阿尔特胡修斯(Johannes Althusius, 1557~1638)等法学家直接受拉米斯主义方法的影响,提出各自的法律学说。

虽然我们现在还不拥有真理,但是,科学研究使我们逐步接近真理。这要求人们把问题看作是既定的、而且常常是前导性的存在。

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[10] 德国法学家卡尔·恩吉施对建立公理式体系持类似的批判态度,其结论是:公理式演绎的方法在法学中绝不可行。当下的问题关联只承认范围极为有限的推演关联结构(语境)。所有的个人心灵都是同一的,至少其理性部分是同一的。反过来说,我们不能笼统地将法律的自然科学研究称为法学研究。[81]但他并未按照亚氏的模式对论题作理论化的有序整理,而径直提出一套完整的论题目录。

反过来,我们把重心放在问题上:这似乎在寻找某个有助于问题解答的体系。人们经常受到问题的困扰。它似乎与人类本性和人类处境并非完全格格不入,所以,如果我们试图对人类思维进行解释,那么看起来至少不能完全忽略它。

文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化。道理很简单: 假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰,像门捷列夫化学元素表一样精确、直观,那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。因为只有通过这种方式,它们才会获得其本来真正的面貌。特奥多尔·菲韦格的思想主旨 特奥多尔·菲韦格在《论题学与法学》这本书中,沿着扬姆巴蒂斯塔·维柯在演讲辞《论我们时代的研究方法》中的提示,对古代的论题学产生浓厚的兴趣,他思考这样一个问题: 古代的论题学之思维结构是否可以用来描述法学的结构,论题学对于法学意味着什么? 为了解答这个问题,菲韦格对亚里士多德和西塞罗的论题学思想给予了详细考察,并用翔实的材料证明论题学在法学形成中的历史作用,进而提出了自己的论题学的立场和基本主张。

可行的论题目录一旦形成,就可以如人所愿地为进一步的思维活动产生一种逻辑上的固定联系。同时,法学的思考也非纯粹技术的思考( 尽管我们有时也把法学解决具体法律问题的方法称为法律技术,但它决非自然科学意义上的技术,而更应看作是法律问题的解决技艺、技巧或具体方案) ,法学的对象化指向的思考并不仅仅局限于主———客关系。

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甚至在这些情形中,一个更为精确的调查将会表明: 特定的主导性观点( 论题) 控制着当下的方向。正如近代著名的意大利人文主义思想家扬姆巴蒂斯塔·维柯( Giambattista Vico,1668 - 1744) 所言: 正如知识源于真理,错误出自于谬误,常识就诞生于似真之物。那些与该立足点不相一致的问题内容( Problemgehalte) 就会遭到否定。比如,法律这样一种质料在本质上具有糅杂不纯的性质,体现在: ( 1) 法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念,具有一定的模糊性或多义性。

这样,帮助介入寻找的论题就随时获得其从问题出发的意义。[6]Theodor Viehweg. Topik und Jurisprudenz[M]. 5. Aufl. ,Verlag C. H. Beck Muenchen, 1974. 其英译本见: Theodor Viehweg,Topics and Law [M]. trans. by W. Cole Durham,Jr. Frankfurt AmMain,Berlin,Bern,New York,Paris,Wien: Peter Lang,1993. [7]该书是阿纳德和尼柯尔在巴黎近郊的波尔- 罗亚尔修道院写成的,所以作者将著作以修道院的名字命名。换句话说,问题的投放引致体系的选择,而且通常导致体系的多元化,却不能根据某个包罗万象的体系来证明它们之间的协调性。{8}当时,著名法学家鲁道夫·冯·耶林( Rudolf von Jhering, 1818 - 1892) 将这个概念法学的理想讥之为琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜{9}。

作为论证的使命来看,寻找前提是第一位的,得出结论是第二位的。维柯并不认为论题学完美无缺,其常常良莠不辨,故此他提出应做到现代和古代的研究方法的融贯统一( De recentiori et antiqua studiorum rationeconciliata) ,建议应该根据整合判断( integroiudicio) 的原则,让青少年们接受所有科学和艺术的教育,以便用论题法开发( 科学艺术的) 各项环节,并且根据同样的方法,通过常识提高和增强其审慎智慧和雄辩才能,通过想像力和记忆力来发展以这些心灵能力为依托的诸门艺术,然后才研习批判法,最后才对其所学做出自己的整合判断。

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{20}97 尽管有的学者( 如罗伯特·阿列克西) 不赞同论题学法学的方法,批评该理论轻视法律、教义学和判例的重要意义,不足以深入分析论述的深层结构,不足以使讨论的概念精确化{18}29,有的学者甚至认为它具有反理性、反科学、反智的性质{23},但我们仍然应当看到: 菲韦格之论题学法学的思考方式,在根本点上抓住了法学作为实践知识的核心特征,它为法学基于事实与规范之观察维度的问题立场做了细致的学理化的描述。假如有一个惟一的体系A 把我们的问题解释成不可解的( 甚至当作一个纯粹的假问题) ,那么它就会要求另一些体系来应对该问题的解答。

法学家们所创造的这种法律科学甚至构成近代西方科学的先驱{1}182 - 183,184。其次,与上面一点相适应,法学的判断( 如亚里士多德对实践之思所强调的那样) 也不是真与假的判断( 至少首先并非真与假的判断) ,而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断。( 3) 由于前两个缺点的存在,实在法律规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性,而是具有可争议性的或辩难性的。论题学所讲的论题目录到底有哪些? 实际上,对这个问题,人们的认识多少显示出某种差异。论题学的开题在本质上先于对其真理性的判断,同样,论题学方法的培养应该先于批判法。法学家所从事的主要工作是根据经验从特定的案件、情事和问题中推出有现实效果的结论。

任何其他种类的涵义应当避免。{19}120 然而,在维柯看来,新批判法也具有种种弊端: 它把所有第二性真理( secunda vera) ,即,仅仅具有似真的、或然性的实践真理,以及所有似真之物( 或然之物) 像谬误一样从心灵中驱逐出去。

{4}17世纪的科学家们在科学上所看到的,不仅仅是概念分析和综合的一种方法论范式,而且更为重要的是,科学提供了一种知晓世界的系统方式。与自然相对立,文化或者是人们按照预计目的直接生产出来的,或者是虽然已经是现成的,但至少是由于它所固有的价值而为人们特意地保存着的。

于是,这个时期的学者们发现: 在研究和传授学问时,数学方法,即从界说、公设和公理推出结论的方法,乃是发现和传授真理的最好的和最可靠的方法……他们由于同情哲学的不幸命运,放弃了叙述科学的这种通常的大家习用的方法,踏上了新的然而困难重重的道路,期望运用数学那样的可靠性来论证哲学的其他部门,使这些部门同数学一样繁荣昌盛。这些问题的讨论与正确性的要求( claim to correctness) 相关联{15}。

论题以目录的形式出现,这个从问题出发的关联结构就具有其特定的意义。也就是说,伯尔曼《法律与革命》一书并未笼统地在地理意义上理解西方法律传统,而首先把它看作是一种特殊的历史文化或文明。上文我们业已考察亚里士多德和西塞罗的论题目录,应该说他们对论题归类之着眼点、目的和对象存在着区别。人们经常受到问题的困扰。

但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢? 至少我们目前还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。(4) 大学提高了学者在塑造法律中的作用,使法学教师成为真正的规则的解说者。

不过,严格地说来,伯尔曼所描绘的西方法律传统只适合用来说明1050 - 1150 年( 伯尔曼把这个时期视为近代法律制度、法律价值、国家、教会、哲学、大学、文学和其他近代事物的起源期) 以后的西方法律发展的历史,因为在他看来,这个时间片段之前的欧洲与此后的欧洲之间存在着根本的历史断裂{1}4。那么,何为问题?菲韦格采取亚里士多德的定义,认为: 当某个提问表面上看起来有不止一个答案时,就存在着某个问题。

换言之,即使在或然性的框架内也力争得到真正的洞见、普遍接受的意见,而不是纯粹的任意。人们以这种方式寻求客观上适当的、丰富的前提,以便能够得出多少启发我们明白的结论。

至于这些论题是作为概念还是作为命题语句出现,则是一个纯粹的表述问题。但做这样的设定有什么意义呢? 人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理,以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢? 恐怕还没有人有足够的确信来实现这个雄心,因为上述命题很难说就是自明的、直觉的、公认的、不言而喻的,所谓上帝的意志、理性、公正、善良这些大词并非是必然性的知识,也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提,以此推论法律公理体系几无可能。所不同的是,中国的古老法学( 律学) 并未经受知识论上的范式革命,而西方的法学却经历了一个漫长的知识论上的变迁。……只有通过全面把握法律概念,真正的法律体系,即法律规定的内在相互依存 性才可能产生。

但即使在这个时候,论题学思维本身也会找到解决办法,即,采取解释的形式。质言之,法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵,并将之表达出来。

{7}84进一步说,法学是一门有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与规范之意义的学问。因此,用自然科学概念来表现文化生活,这种作法虽然可能有其正当理由,但仅仅用这种方法是不够的。

论题和论题目录在很大程度上对于初次固定和构成一定的理解具有重要意义。( 2) 法学的构成部分,它的概念和命题必须以特定的方式与问题保持关联,因此只能从问题出发来加以理解。

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